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법률정보/판례
면접교섭후 미성년자녀 인도거부하여 미성년자약취죄로 기소된 아버지
관리자 작성일 : 2021.09.10 조회수 : 246
1. 기초사실
A남과 B녀는 한국과 프랑스에 따로 살며 이혼 소송 중이었고, 프랑스 법원이 임시조치로 C녀의 상시 거주지를 B녀의 거주지(프랑스)로 정했으며, 그에 따라 B녀가 C녀의 보호·양육에 관한 권리를 행사하고 있었다
A남은 면접교섭권을 행사하여 C녀를 한국에 데려온 후 면접교섭기간이 경과한 후에도 B녀에게 인도하지 않았을 뿐만 아니라 장기간 B녀와 C녀의 연락을 방해하고 서로 만나지 못하게 하였다


2. 법원의 판단
A남의 행위는 B녀의 C녀에 대한 보호·양육권을 현저히 침해하고, C녀의 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 B녀의 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 옮기는 것으로 미성년자약취죄로 유죄(선고유예)


3. 관련 규정 및 관련 법리

(1) 관련규정
형법 제287조(미성년자의 약취, 유인)
미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다. 

(2) 관련 법리
형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 ‘약취’란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 함(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조)

미성년자를 보호ㆍ감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호ㆍ 양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로 (대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성함(대법원 2017. 12. 13. 선고 2015도10032 판결 참조)


4. 세부내용

A남은 2007년경 프랑스인 B녀와 혼인신고한 법률상 부부로, 부부의 슬하에는 딸C녀가 1명 있었다
 
B녀와 C녀는 프랑스에서 생활하였고, A남은 학업을 마친 후 프랑스에서 함께 거주하다가 홈혼인한지 약5년 되었을 무렵 혼자 한국으로 귀국한 이후 B녀와 별거하기 시작하였고, C녀의 양육은 B녀가 계속 맡았다
 
 
대법원에서는 이혼소송 중 친부인 A남이 면접교섭권을 행사하기 위하여 프랑스에서 친모와 함께 생활하던 C녀(만 5세)을 대한민국으로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 프랑스에 있는 친모에게 데려다 주지 않고 연락을 두절한 후 가정법원의 유아인도명령 등에도 불응하여 미성년자약취죄로 기소된 사건에서, A남의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 C녀를 그 의사와 복리에 반하여 기존의 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로, 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취에 해당한다고 판단하여, 상고를 기각하고 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 확정하였다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결)
 
B녀는 A남이 홀로 귀국한 지 약 4개월 후에 프랑스 법원에 이혼청구를 하여, 프랑스 법원으로부터 1년4개월만에 C녀의 상시 거주지를 B녀의 거주지로 정하고, A남은 면접교섭을 할 수 있다는 취지의 임시조치 결정을 받았다.
 
이후 A남은 딸 C녀가 5세 되었을 무렵 1개월 동안의 면접교섭을 위하여 C녀를 데리고 한국으로 입국한 후 약속한 날에 C녀를 데려다 주지 않은 채 B녀와 연락을 두절하였다.
 
그러자 B녀는 대한민국 법원에 C녀의 친권자 및 양육자 지정, 인도 등을 청구하였고, 법원에서는 C녀의 양육자로 B녀를 지정하고 A남에게 C녀의 인도를 명하는 심판을 하였고, 확정되었다.
 
B녀는 한국 법원에서 위 심판이 확정될 때까지 4차례에 걸쳐 C녀에 대한 화상통화, 프랑스어 지도, 면접교섭 등을 위한 사전처분 신청을 하여 인용 결정을 받았으나, A남이 제대로 이행하거나 협조하지 않아 C녀와 매우 제한적으로만 연락을 주고받았을 뿐, 위 사전처분 인용 결정에 따른 실행을 하지 못하였다
 
프랑스 법원에서는 이혼청구한지 4년만에 A남의 일방적 귀책사유로 인한 이혼을 선언하고, 친권자 및 양육자를 B녀로 지정하며 A남의 면접교섭권은 유보하는 내용의 판결을 선고하였고, 판결은 확정되었다.
 
B녀의 신청으로 가집행 부 유아인도 심판에 따른 강제집행, 가사소송법에 따른 유아인도 이행명령에 기한 강제집행 등 C녀를 데려가기 위한 적법한 집행시도가 이루어졌으나, 이미 프랑스어를 잊어버리고 한국 생활에 익숙해진 C녀의 거부로 집행은 실패되었다.
 
이후 A남은 사전처분 위반에 따른 감치 사건 및 미성년자유인으로 기소되어 재판을 받던 도중에 C녀를 B녀에게 인도하였다.
 
 
이에, 1심 법원에서는 A남에게 미성년자약취 유죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였고, 2심법원에서는 A남에게 미성년자약취 유죄를 인정했으나, 선고유예하였다.

이에 A남은 불복하고 상고하였으나 대법원에서는 상고를 기각함으로써 2심 판결을 확정하였다

대법원에서는 부모의 별거 상황에서 일방 배우자인 A남이 면접교섭권을 행사하기 위하여 프랑스에서 타방 배우자와 함께 생활하고 있던 만 5세인 C녀를 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 친모에게 데려다 주지 않은 채 C녀가 친모를 제대로 만나지도 못하게 한 경우, 이러한 행위를 ‘불법적인 사실상의 힘을 행사하여 C녀를 약취’한 것으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다.
 
대법원에서는 부모의 별거 또는 이혼 상황에서 일방 배우자가 면접교섭권을 행사하기 위하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않는다는 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수는 없다고 전제하였다.
그러나 A남의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 C녀를 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로, 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다고 판단하였다.
 
행위의 목적과 의도에 있어서, A남이 2014. 8.경 이후에 했던 일련의 행동을 보면, A남은 C녀를 향후 계속하여 보호ㆍ양육함으로써 기존의 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 두기 위한 목적으로 C녀의 반환을 거부한 것으로 보이는 점,
 
행위 당시의 정황과 피해자의 상태와 관련하여, 당시 C녀는 만5세에 불과한 유아였고 C녀가 돌아가야 하는 곳은 외국인 프랑스였으므로, A남이 작위의무를 이행하여 C녀를 데려다 주지 않으면 피해자 스스로는 자유로운 생활 및 보호관계로부터의 이탈이라는 위협에 대처할 수 있는 능력이 없는 상태였던 점,
 
그리고 자녀의 최대한의 복리 우선의 원칙에 의할 때, 가정법원은 미성년 자녀의 양육자 지정 등에 관한 결정을 할 때 자녀의 복리를 최우선적으로 고려하는 데, A남은 장기간 프랑스 법원의 양육자 지정 결정뿐 아니라 대한민국 법원의 양육자 지정 및 유아인도 심판, 그 이행명령, 면접교섭 사전처분 등 각종 결정을 지속적으로 위반하였는 바, 이러한 가정법원의 결정을 위반하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있는 점,
 
그리고, 당시 5세이던 C녀는 말이 잘 통하지 않는 대한민국에서 A남과 살면서 기존에 유대관계를 갖고 있던 보호자와 연락도 하지 못하게 되었고, 이후 계속된 A남의 행위로 결국 프랑스에서의 생활관계 및 보호자인 B녀의 보호관계에서 완전히 이탈되어 프랑스어를 잊어버리고 친모인 B녀와의 유대관계까지 잃어버리게 된 점 등은 실질적으로 C녀의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.

 
대법원에서는, 가사소송법 등 관계 법령은 유아인도 심판 및 그 집행에 관한 규정들을 두고 있으나, A남은 유아인도 심판에 따르지 않은 채 C녀를 데리고 있으면서 양육환경을 고착화시켜 적법한 절차에 따른 강제 집행을 불가능하게 만들었고, 이러한 행위는 법원의 확정된 심판 등의 실효성을 확보할 수 없도록 하는 결과를 초래하였다고 하면서, 부모 중 일방이 별거 또는 이혼 상황에서 면접교섭권을 행사하기 위하여 적법하게 미성년 자녀를 데리고 갔다가 기간 종료 후 상대방에게 데려다 주지 않은 부작위의 경우에도 행위자의 목적과 의도, 행위 당시 정황과 피해자의 상태 등 여러 사정을 고려할 때 적극적인 작위에 따른 약취행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있는 경우에는 형법 제287조 미성년자약취죄를 구성한다고 판단하였다.
 
이는 부작위에 의한 미성년자약취를 인정한 첫 사례로, 부모의 분쟁 상황에서 면접교섭권 행사를 빌미로 미성년 자녀를 데려간 후 가정법원의 결정을 따르지 않고 보호·양육권을 가진 상대방이 적법한 절차에 따라 자녀를 인도받는 것을 어렵게 만드는 방법으로 미성년 자녀의 복리를 침해하는 경우 형사범죄가 성립할 수 있다는 점을 분명히 하여, 부모의 분쟁 상황에서 미성년자의 자유와 복리를 충실히 보호하였다는데 의의가 있다.