재판이혼과 달리 협의이혼의 경우에는 변호사가 선임되어 있다고 하더라도 반드시 이혼 당사자인 부부가 직접  법원에 출석하여 접수하고 협의이혼의사확인을 받아야 한다. 대리인에 의한 협의이혼의사확인신청은 허용되지 않는다.

이와관련하여  협의이혼시 대리인에 의한 협의이혼의사확인신청서 제출이 허용되지 않는 것은 위헌이라는 헙법소원이 제기된 적이 있었다. 결과는 협의이혼 의사확인신청서 대리신청 금지는 합헌이라는 헌법재판소의 결정이 내려졌다

협의이혼을 하기 위해서는 부부 두 사람이 함께 관할 가정법원에 출석해 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 대법원 규칙에 규정되어 있다

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A씨는 배우자B씨와 협의이혼을 하기 위하여 변호사C씨를 대리인으로 선임하고 협의이혼의사확인신청서의 접수를 위임하였다. 이에, 변호사C씨는 같은 법률사무소에서 근무하는 D씨에게 A씨와 B씨 부부의 협의이혼의사확인신청서를 대리로 제출하였으나  법원 담당 공무원으로부터, 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 부부가 함께 관할 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 한다고 규정한 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’ 제73조 제1항 등을 근거로 협의이혼의사확인신청서를 반려당하였다.

그러자, A씨 등은 헌법재판소에  협의이혼의사확인신청서를 부부가 직접 관할 가정법원에 출석하여 제출하도록 규정한 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’ 제73조 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

이에, 헌법재판소는 A씨가 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제73조 1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2015헌마894)에서 최근 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸다.

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대법원규칙에서는 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우를 제외하고는 부부 두 사람이 반드시 함께 법원에 출석해 신청서를 제출하도록 하고 있다.

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헌법재판소에서는 "일시적 감정이나 강압에 의한 이혼을 방지하고 협의상 이혼이 그 절차가 시작될 때부터 당사자 본인의 의사로 진지하고 신중하게 이뤄지도록 하기 위한 규정"이라며 "당사자의 진정한 이혼의사를 확인하기 위해서는 양 당사자로 하여금 신청서를 직접 제출하도록 하는 것이 보다 확실하기 때문에 목적의 정당성과 침해의 최소성이 인정된다"고 판단하였습니다.

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이에 대해 재판관 중 일부는 "목적의 정당성은 인정되지만 이 조항으로 실제로 강압에 의한 이혼 등을 방지할 수 있는지 의문"이라며 "신청서 제출 절차는 판사가 당사자의 이혼의사를 확인하는 절차가 아니라 단순히 접수 담당 공무원에게 신청서를 제출하는 절차에 불과하므로 굳이 부부가 함께 출석해야 할 이유가 없다"는 반대의견을 내기도 하였으나 정족수 미달로 해당 대법원규칙은 합헌이라는 결정이 내려졌다.

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헌법재판소에서는, 해당 대법원 규칙조항은 협의상 이혼을 하려는 사람으로 하여금 대리인이나 당사자 일방에 의한 신청서 접수를 허용하지 아니하고 부부가 함께 법원에 직접 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 강제하고 있다. 이처럼 다른 선택의 여지없이 당사자 쌍방의 직접 출석만을 강제하는 것은 협의이혼을 하려는 사람들의 일반적 행동의 자유에 대한 제한이 될 수 있다. 따라서 이 사건 규칙조항이 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙에 반하여 청구인 A씨의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부가 문제 된다고 쟁점을 정리하면서, 해당 대법원규칙조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성으로 구분하여  살펴보고, 해당 대법원 규칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 A씨의 일반적 행동자유권을 침해한다 할 수 없다고 판단하고, 최종 합헌으로 결정하였다. 

한편, A씨는 해당 대법원 규칙조항이 자신의 재산권과 평등권도 침해한다고 주장하였다. 그러나 헌법재판소에서는 협의상 이혼을 하려는 당사자가 협의이혼의사확인신청서를 법원에 직접 출석하여 제출함으로써 생업 종사 등에 필요한 시간 활용에 제약을 받는 것은 사실적·반사적 불이익에 불과하다고 판단하고,  A씨가 평등권 주장과 관련하여 누구와 어떤 불합리한 차별을 받고 있는지에 대한 의미 있는 주장을 하지 않았기 때문에 이 부분에 대한 A씨의 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않겠다고 하였다.

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그러므로 현행법하에서는 협의이혼의 절차로 이혼을 하려는 경우 반드시 부부 두사람 모두 법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고, 소정의 숙려기간이 경과한 후 다시 법원에 부부가 함께 출석하여 협의이혼의사확인을 받아야 한다. 협의이혼은 대리인에 의한 신청은 전혀 불가하다는 점 명심해야 한다.

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그렇기 때문에 이혼에 협의를 하였다고 하더라도 당사자가 사정상 법원에 출석할 수 없다면 협의이혼절차 진행 자체는 불가하다는 것이다

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만일 이혼에 대한 협의는 모두 되었으나 법원에 출석할 수 없다면, 해결방법으로는 재판이혼이다.

재판이혼은 조정이혼과 소송이혼으로 나뉘어지는 바, 협의는 모두 되었으나 단지 법원에 출석할 수 없는 경우라면 조정이혼이 가장 효율적인 방법일 수 있다.

조정으로 이혼을 하는 경우 상황에 따라 다를 수는 있겠으나 단 1회 출석만으로도 이혼이 가능할 수 있고, 당사자 출석없이 법률대리인인 변호사의 출석만으로도 조정으로 이혼이 가능할 수 있기 때문이다.

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조정은 조정당일 이혼이 성립되는 경우도 있고, 당사자에게 결정을 내리는 형식으로 이의를 할 수 있는 기간을 주어 좀 더 숙고해 보도록 하는 경우도 있다. 그러므로, 조정으로 이혼을 한다고 하는 것은 당사자간 모든 것을 협의적으로 한다는 것을 전제로 한다. 만일 당사자간 협의가 조금이라도 안되어진다면 판결을 받아야하는 소송이혼으로 이혼절차를 진행해야 한다.

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한편, 협의이혼시 협의이혼절차 자체는 당사자가 직접 해야 하겠지만 협의이혼시 이혼협의서 작성등은 법률검토가 필요할 수 있기 때문에 이 부분에 대해서는 법률전문가의 법적 조력을 받아 진행하는 것이 필요할 수 있다.

협의이혼시 양육할 미성년 자녀에대한 양육사항등에 대해서는 법원에서 양육비부담조서를 작성하여 교부하여 주지만, 이혼위자료나 이혼재산분할에 대해서는 법원에서 전혀 관여하지 않기 때문에 별도로 당사자간 협의된 사항을 문서로 남겨 놓는 것이 필요하다. 다만, 협의서 내용 자체에서 추후 분쟁이 될 소지를 줄이려면 협의서 작성시 법률전문가의 조력을 처음부터 받는 것이 중요할 수 있다.

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이혼을 결심하였다면 이혼절차를 협의이혼 재판이혼 어떻게 하는 것이 좋을지 먼저 법률전문가와의 충분한 상담을 통하여 구체적 상황에 대한 정확한 법리분석을 하고 체계적으로 진행하는 것이 필수적이다.

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